Le sezioni unite civili della Cassazione con ordinanza n. 1144 dell'11 gennaio 2007 hanno accolto il ricorso per regolamento di giurisdizione relativo alle ordinanze dei Tribunali civili che aumentavano in via di urgenza le ore di sostegno didattico per l'integrazione degli alunni con disabilità. Ciò significa che per la Cassazione tali richieste non vanno più proposte avanti ai Tribunali civili, ma avanti ai Tribunali amministrativi regionali. Ciò in forza degli artt. 33 e 35 del Decreto Legislativo n. 80 del 1998, come modificati dall'art. 7 della Legge n. 205 del 2000, che attribuiscono ai TAR la competenza esclusiva (cioè della tutela degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi) riguardante "le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento dei pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità".

Quindi la Cassazione non ha negato l'esistenza del diritto soggettivo al sostegno; ha precisato che l'eventuale richiesta di ore in più di sostegno non va rivolta al Tribunale civile, ma al TAR. Ciò non riduce le garanzie circa i mezzi di prova da dedurre in giudizio, come ad esempio le consulenze tecniche; nè preclude la richiesta contestuale di risarcimento dei danni; tutte cose che sino ad oggi erano avvenute avanti ai Tribunali civili. Tutto ciò continua ad essere possibile anche davanti ai TAR, in quanto l'art. 7, al comma 3 stabilisce che il giudice amministrativo "può disporre l'assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonchè della consulenza tecnica d'ufficio, esclusi l'interrogatorio formale e il giuramento". Ed al comma 4 della Legge n. 205 del 2000 stabilisce che "il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali". Il termine "reintegrazione in forma specifica" significa che il giudice può assegnare all'utente del servizio pubblico la stessa prestazione oggetto del suo obbligo legale, nel nostro caso l'aumento delle ore per le attività di sostegno didattico.

Nessun rischio quindi sul riconoscimento formale del diritto all'integrazione scolastica, ma un diverso percorso tecnico-giuridico, "la giurisdizione esclusiva del TAR", al fine di evitare rimpalli di competenze tra giudice amministrativo e giudice ordinario.

In vero però l’attenuazione della tutela del diritto vi è stata ed grave. Infatti avanti ai TAR non è possibile, in caso di mancata assegnazione di ore di sostegno, presentare istanza di sospensiva (che avanti ai tribunali civili è rappresentata dalla richiesta del provvedimento di urgenza). Infatti il TAR non può sospendere ciò che non è avvenuto. Il cittadino, in questi casi deve diffidare l’amministrazione ad aumentare le ore di sostegno, assegnando 30 giorni di tempo, trascorsi inutilmente i quali, il provvedimento di assegnazione si intende “rifiutato con silenzio-rifiuto". E’ tale provvedimento negativo che, ritenuto illegittimo, viene impugnato avanti al TAR. Ma per i provvedimenti negativi, ripeto, non è consentita la sospensione immediata e quindi il cittadino deve attendere la decisione di merito che sicuramente arriva oltre la fine dell’anno scolastico. La tutela immediata del diritto formalmente riconosciuto è di fatto negata.

Fortunatamente sia il Tribunale civile di Roma, che quello di Reggio Calabria continuano a rigettare le eccezioni di difetto di Giurisdizione sollevate dall’Amministrazione e continuano ad aumentare le ore di sostegno, sulla base della sentenza n. 204/04 della Corte costituzionale, della quale la Cassazione non ha tenuto alcun conto e che ha invece dichiarate incostituzionali le norme che attribuiscono la giurisdizione esclusiva ai TAR per “ampie categorie di materie” senza che in tali norme venisse chiarito e precisato che solo le controversie sugli “atti autoritativi" dell’Amministrazione possono essere assegnate alla giurisdizione dei TAR, ma quelli che sono semplice esercizio dell’attività esecutiva dell’amministrazione circa la realizzazione dei diritti costituzionalmente garantiti dei cittadini rimangono alla Giurisdizione dei tribunali civili, con tutte le garanzie ivi attivabili, comprese quindi quelle della tutela provvisoria in via d’urgenza.