Scheda n.520.

Dibattito sulla giurisdizione amministrativa in materia di ore di sostegno (saggi avv. F. Marcellino e F. Girelli)

  • Diritto allo studio
  • Insegnanti di sostegno

Si desidera offrire ai nostri lettori un interessante saggio dell'avv. Francesco Marcellino nel quale, con ampia e documentata argomentazione, contesta la tesi esposta nella sentenza a Sezioni Unite della Corte di Cassazione n° 25011/14 la quale ha ritenuto che competente a decidere sulle cause relative alle ore di sostegno non sia più il TAR (come invece aveva affermato nella precedente ordinanza a Sezioni Unite n° 1144/2007), ma il Tribunale Civile.

La più recente sentenza della Cassazione motiva questo suo nuovo orientamento sostenendo che la riduzione del numero di ore di sostegno indicato nel PEI costituisca una discriminazione ai danni degli alunni con disabilità ai sensi della l. n° 67/06; siccome tale legge stabilisce che in materia di discriminazione la competenza è del tribunale Civile, sostiene la Cassazione che tutte le volte che vengano ridotte le ore di sostegno rispetto a quelle indicate nel PEI, manchi discrezionalità amministrativa e ci si trovi difronte ad una discriminazione quindi di competenza del tribunale Civile.

L'avv. Marcellino passa in rassegna la normativa e la giurisprudenza sulla giurisdizione dall'800 sino a pervenire alla norma contenuta negli articoli 7 e 133 del recente Codice del Processo Amministrativo approvato con D.Lvo. n° 104/10. Tali ultime norme in materia di servizi delle pubbliche amministrazioni attribuiscono ai TAR la competenza esclusiva sia degli interessi legittimi (normalmente di competenza dei TAR), che dei diritti soggettivi (normalmente di competenza dei Tribunali Civili).

L'avv. Marcellino correttamente sostiene che, in base a questa competenza esclusiva in materia del servizio pubblico dell'inclusione scolastica, le cause relative alle ore di sostegno siano di competenza dei TAR. Afferma infatti che non possano essere di competenza del giudice civile in forza della l. n° 67/06, perchè altrimenti tutte le questioni relative a persone con disabilità riguarderebbero la materia della discriminazione; e ciò non è vero, dal momento che la stessa l. n° 67/06 all'art. 4 prevede che sia possibile rivolgersi ai TAR anche per far annullare atti amministrativi discriminatori.

Inoltre viene criticata la sentenza delle SS.UU. della Cassazione n° 25011/14 laddove essa sostiene che, una volta indicato nel PEI il numero delle ore di sostegno da assegnare, venga meno la discrezionalità dell'amministrazione nel ridurre tale numero di ore e quindi la controversia in tali casi debba essere del Tribunale Civile perchè saremmo in presenza di un diritto soggettivo costituzionalmente garantito, il cui nucleo essenziale non può essere scalfito dall'autorità amministrativa. Anche su questa affermazione della recente sentenza della Cassazione l'avv. Marcellino obietta che il PEI è un atto amministrativo, frutto della discrezionalità delle amministrazioni che contribuiscono a formularlo (scuola, ASL e Enti Locali in collaborazione con la famiglia); come tale quindi le controversie sul sostegno sono di competenza del TAR.


OSSERVAZIONI

A queste argomentazioni esposte nell'ampio saggio dell'avv. Marcellino in modo molto più articolato, ci permettiamo aggiungerne altre che avevamo esposto nella scheda n° 482.La Cassazione ribadisce la discriminazione per la riduzione delle ore di sostegno, ma… (sent. 25011/14).

1.
Non si può accettare la tesi della sentenza della Cassazione SS.UU. n° 25011/14 secondo cui l'insufficiente numero di ore di sostegno assegnate costituirebbe di per sè discriminazione; ciò anche, e soprattutto, per la motivazione che ne dà la Cassazione medesima, laddove sostiene che tale discriminazione si sostanzia nel fatto che alla riduzione delle ore di sostegno assegnate all'alunno con disabilità non corrisponda contemporaneamente la riduzione di ore curricolari per gli alunni senza disabilità.
Questa motivazione di per se è radicalmente contraria alla logica inclusiva, mettendo in parallelo e differenziando totalmente le ore di sostegno assegnate all'alunno con disabilità e le ore curricolari assegnate ai compagni senza disabilità.
Se tale motivazione fosse vera salterebbe alla radice tutte la cultura inclusiva scolastica e la normativa conseguente, in particolare l'art. 13 comma 6 della l. n° 104/92 laddove si afferma che il docente per il sostegno didattico assume la contitolarità della classe e partecipa a tutte le attività di programmazione e verifica per tutti gli alunni.
Sarebbe altresì in contrasto con il disposto dell'art. 19, comma 11, terzo periodo della L. n° 111/11 laddove afferma che: "la scuola provvede ad assicurare la necessaria azione didattica e di integrazione per i singoli alunni disabili, usufruendo tanto dei docenti di sostegno che dei docenti di classe".

2.
A proposito della natura del PEI, oltre a quanto da affermato nel saggio dell'avv. Marcellino, che si condivide, può aggiungersi un'altra osservazione: la sentenza a SS.UU. della Corte di Cassazione n° 25011/14 stabilisce che, una volta indicato nel PEI il numero di ore di sostegno da assegnare, l'Amministrazione perde qualunque potere discrezionale circa la riduzione di tale numero di ore, facendone conseguire la giurisdizione del giudice ordinario, che invece rimarrebbe al giudice amministrativo solo quando nel PEI non venga indicato tale numero di ore.
In proposito si propone una contraria argomentazione testuale. Sia il DPCM n° 185/06, all'art. 3, comma 2 che la l. n° 122/10 art. 10, comma 5 stabiliscono che nel PEI vengano formulate "proposte relative all'individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno". Se la normativa stabilisce che il numero delle ore di sostegno da assegnare è oggetto di una "proposta" contenuta nel PEI, ciò conferma per un verso che il PEI è un atto amministrativo discrezionale e per altro verso che esso non è un atto definitivo e vincolante, ma atto presupposto rivolto all'Ufficio Scolastico Regionale che è l'organismo amministrativo, dotato di discrezionalità, che decide sulla conferma o meno di tale numero di ore. Tale decisione, come tutti gli atti amministrativi, è soggetta al vaglio ed all'annullamento da parte del giudice amministrativo laddove si riscontrino in esso vizi di legittimità, come per ad esempio l'insufficiente o assente motivazione o la motivazione fondata esclusivamente su carenze di bilancio.

Il tema è stato oggetto anche di un ampio articolo di Federico Girelli pubblicato sul numero 4/2015 della rivista Giurisprudenza Costituzionale, nel quale sono pure citate le nostre schede con le quali l'Autore concorda.

Ci si augura che l'Adunanza Generale del Consiglio di Stato, chiamata prossimamente a decidere anch'essa sul riparto di giurisdizione fra TAR e Tribunale Civile, si orienti nel senso indicato nell'ampio saggio qui commentato e nell'articolo citato.

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AGGIORNAMENTO DEL 15/4/2016
L'Adunanza Plenaria ha emesso la sentenza n° 7/16 che però non risolve la questione. Si rinvia al commento di questa sentenza nella scheda n° 522.  A chi spetta la giurisdizione in tema di ore di sostegno? L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non risolve il problema (sent. 7/16).


Vedi anche le schede:
n° 522.  A chi spetta la giurisdizione in tema di ore di sostegno? L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non risolve il problema (sent. 7/16)
n° 519. Il TAR Campania riafferma l’importanza del PEI nel fissare il numero delle ore di sostegno (Sent. 252/16)
n° 493. Il Tribunale Civile di Cagliari riafferma la propria competenza in materia di discriminazione per il taglio alle ore di sostegno (Ord. 1189/15)
n° 485. Confermata la competenza dei TAR in materia di diritto allo studio (TAR Sicilia 3111/14 e TAR Toscana 2036/14)
n° 482. La Cassazione ribadisce la discriminazione per la riduzione delle ore di sostegno, ma… (sent. 25011/14)
n° 310. Indicazioni per chiedere un aumento delle ore di sostegno o assistenza ad inizio anno
n° 226. La cassazione riafferma il diritto all’integrazione scolastica, però nell’ambito della competenza esclusiva del TAR (Ord. 1144/07)


Pubblicato il 5/4/2016
Aggiornato il 15/4/2016Avvocato Salvatore Nocera
Responsabile dell'area Normativo-Giuridica dell'Osservatorio dell’AIPD sull’integrazione scolastica
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