Il TAR Lazio con l'Ordinanza n° 3212 del 14/03/2016 ha sollevato conflitto di giurisdizione avanti la Cassazione con riguardo a un ricorso col quale si chiedeva allo stesso TAR l'aumento del numero di ore di sostegno rispetto alle poche ore assegnate in assenza di un PEI che indicasse le ore da richiedere.

La famiglia inizialmente si era rivolta al Tribunale Civile, il quale, proprio perchè mancava un PEI che indicasse il numero di ore da richiedere, si era dichiarato incompetente in forza della sentenza delle SS.UU. della Cassazione n° 25011/14, invitando il ricorrente a rivolgersi al TAR.

In tale sentenza la Cassazione, modificando una propria giurisprudenza precedente, ha stabilito che, in mancanza del PEI con l'indicazione del numero di ore da richiedere, ci si deve rivolgere al TAR, poichè l'assegnazione delle ore fatta dall'Amministrazione è conseguenza di un suo atto discrezionale sulla cui legittimità è unico competente a decidere il TAR. Se invece vi fosse stato un PEI con l'indicazione delle ore richieste, allora, stabilisce la Cassazione a SS.UU del 2014, l'Amministrazione sarebbe tenuta a rispettare le ore indicate nel PEI e se non lo facesse compirebbe una discriminazione ai danni dell'inviolabile diritto allo studio dell'alunno con disabilità ai sensi della L. n° 67/06 che in materia prevede la giurisdizione esclusiva del Tribunale Civile.

Il TAR Lazio con la propria Ordinanza invece ha ritenuto che, anche in assenza di ore indicate nel PEI, la competenza spetti al Tribunale Civile, trattandosi di diritti soggettivi la cui violazione comporta discriminazione; quindi ha rimesso gli atti alla Cassazione che ha la competenza per risolvere questi conflitti di giurisdizione.

OSSERVAZIONI

La questione è assai complessa dal momento che in precedenza la Cassazione, con l'ordinanza n° 1144/07, aveva dichiarato a Sezioni Unite la giurisdizione dei TAR in forza di norme poi recepite dall'art. 7, comma 1 del nuovo Codice di Procedura Amministrativa emanato con il D.Lvo n° 104/10, che attribuivano e attribuiscono la giurisdizione esclusiva, cioè di interessi legittimi e diritti soggettivi, ai TAR come segue:

"Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni."

Sul punto è intervenuta pure di recente l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con la Sentenza n° 7/16 ha confermato l'attribuzione della Cassazione ai TAR per le questioni sul sostegno anteriori alla formulazione del PEI, senza pronunciarsi con riguardo a quelle successive.

Personalmente ritengo che tutta la questione andrebbe affrontata in modo diverso da come ha fatto la più recente sentenza della Cassazione.

Infatti la Cassazione sostiene che il numero delle ore di sostegno indicato nel PEI è vincolante per l'Amministrazione, la quale, se le riduce, crea discriminazione ai sensi della L. n° 67/06. Conseguentemente la causa sarebbe di competenza del Tribunale Civile come espressamente previsto dalla L. n° 67/06, art. 3, comma 1.

A mio sommesso avviso, l'interpretazione attenta dell'art. 10 comma 5 della L. n° 122/10 è chiarissima in proposito, stabilendo che le risorse indicate nel PEI sono solo delle "proposte" non vincolanti rivolte all'USR, il quale, se se ne discosta non compie discriminazione, ma produce un atto amministrativo censurabile per i vizi di legittimità avanti al TAR.

L'USR non compierebbe discriminazione anche perchè, in materia del numero di ore di sostegno, la recente Sentenza della Cassazione citata dà una motivazione della discriminazione totalmente in contrasto con la cultura dell'inclusione scolastica.

Infatti sostiene la Cassazione che non vi sarebbe discriminazione solo se l'Amministrazione, riducendo le ore di sostegno all'alunno con disabilità, riducesse contemporaneamente anche le ore dei docenti curricolari ai compagni. Ciò è in palese conflitto con la visione normativa secondo cui il docente per il sostegno è anche docente dei compagni (L. n° 104/92, art. 13, comma 6) e viceversa i docenti curricolari sono anche docenti dell'alunno con disabilità (L. n° 111/11, art. 19, comma 11).

Pertanto, ad essere rispettosi di tale normativa, ritengo che la Cassazione invitata a risolvere il conflitto di giurisdizione dalla recente ordinanza del TAR Lazio, dovrebbe decidere che la giurisdizione esclusiva dei  TAR, di cui all'art. 7 del D.Lvo. n° 104/10 citato, si applichi non solo ai casi di controversie antecedenti la formulazione del PEI, ma anche a quelli successivi allo stesso.

Ove invece decidesse per confermare il proprio orientamento sul "doppio binario" (TAR e Tribunale Civile) o addirittura per attribuire tale giurisdizione esclusiva al Tribunale Civile, ritengo che non verrebbe rispettata la giurisdizione esclusiva dei TAR fissata nell'art. 7 citato e si attribuirebbe una giurisdizione esclusiva ai Tribunali Civili in tema di discriminazione non corrispondente, come ha chiaramente dimostrato l'avv. Marcellino, al chiaro disposto dell'art. 4, comma 2 della stessa L. n° 67/06 dove è espressamente previsto che contro provvedimenti amministrativi discriminatori è sempre consentito il ricorso avanti ai TAR.

Vedi anche le schede:

n° 522. A chi spetta la giurisdizione in tema di ore di sostegno? L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non risolve il problema (sent. 7/16)
n° 520. Dibattito sulla giurisdizione amministrativa in materia di ore di sostegno (saggi avv. F. Marcellino e F. Girelli)
n° 519. Il TAR Campania riafferma l’importanza del PEI nel fissare il numero delle ore di sostegno (Sent. 252/16)
n° 482. La Cassazione ribadisce la discriminazione per la riduzione delle ore di sostegno, ma… (sent. 25011/14)
n° 226. La cassazione riafferma il diritto all’integrazione scolastica, però nell’ambito della competenza esclusiva del TAR (Ord. 1144/07)