La Cassazione a sezioni unite ha pronunciato il 25 Novembre 2014 la sentenza n° 25011 con la quale ha affermato che assegnare un numero di ore di sostegno inferiore a quelle indicate nel PEI di un alunno con disabilità costituisce discriminazione ai suoi danni ai sensi della l. n° 67/06.

Tale decisione è meritevole di interesse, poiché riafferma il diritto, ormai costantemente affermato dalla Corte costituzionale e da ultimo con la sentenza n° 80/2010, alle ore di sostegno sulla base delle “effettive esigenze” dell’alunno, secondo quanto previsto dall’art. 1 comma 605 lettera b) della l. n° 296/2006.

Inoltre la sentenza sottolinea l’importanza del Piano Educativo Individualizzato nel quale il numero delle ore deve essere richiesto come elemento indispensabile per l’esigibilità indiscussa del diritto dell’alunno a tale numero di ore. Così si esprime la sentenza:

"Dal formante legislativo si traggono, infatti, l'assoluta centralità del piano educativo individualizzato, inteso come strumento rivolto a consentire l'elaborazione di una scelta condivisa, frutto anche del confronto tra genitori dell'alunno disabile e amministrazione; e, inoltre, l'immediato e doveroso collegamento, in presenza di specifiche tipologie di handicap, tra le necessità prospettate dal piano e il momento dell'assegnazione o della provvista dell'insegnante di sostegno".

Fondamentale l’affermazione secondo cui il PEI è frutto del confronto tra scuola e famiglia e l’altra secondo cui c’è un collegamento diretto ed inscindibile tra le richieste contenute nel PEI e le risorse che debbono essere fornite sia dall'Ufficio Scolastico Regionale per le ore di sostegno, che per altre risorse a carico degli enti locali, tenuto conto della “specificità della disabilità”.

Infine, alla luce dei principi fissati dalla Corte costituzionale con la sentenza n° 80/2010, la Cassazione ribadisce il divieto per l’Amministrazione di discrezionalità nell'assegnare le ore di sostegno, specie se motivato dai tagli alla spesa pubblica, come segue:

"In conclusione, dal quadro legislativo di riferimento si evince che una volta che il piano educativo individualizzato, elaborato con il concorso determinante di insegnanti della scuola di accoglienza e di operatori della sanità pubblica, abbia prospettato il numero di ore necessarie per il sostegno scolastico dell'alunno che versa in situazione di handicap particolarmente grave, l'amministrazione scolastica è priva di un potere discrezionale, espressione di autonomia organizzativa e didattica, capace di rimodulare o di sacrificare in via autoritativa, in ragione della scarsità delle risorse disponibili per il servizio, la misura di quel supporto integrativo così come individuato dal piano, ma ha il dovere di assicurare l'assegnazione in favore dell'alunno, del personale docente specializzato anche ricorrendo – se del caso, là dove la specifica situazione di disabilità del bambino richieda interventi di sostegno continuativi e più intensi - all'attivazione di un posto di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni, per rendere possibile la fruizione effettiva del diritto, costituzionalmente protetto, dell'alunno disabile all'istruzione, all'integrazione sociale e alla crescita in un ambiente favorevole allo sviluppo della sua personalità e delle sue attitudini".

Da ciò la Cassazione, cambiando l'orientamento giurisprudenziale affermato nella propria precedente ordinanza a Sezioni Unite n° 1144/2007, fa discendere che la competenza a decidere le controversie relative al numero di ore di sostegno non sia più del giudice amministrativo (TAR) ma dei tribunali civili, anche perchè l'assegnazione di un numero inferiore di ore è in sè e per sè discriminazione ai sensi della l. n° 67/06.

In proposito così si esprime la Cassazione:

"L'omissione o le insufficienze nell'apprestamento, da parte dell'amministrazione scolastica, di quella attività doverosa si risolvono in una sostanziale contrazione del diritto fondamentale del disabile all'attivazione, in suo favore, di un intervento corrispondente alle specifiche esigenze rilevate, condizione imprescindibile per realizzare il diritto ad avere pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico.”

Ciò che invece non si può condividere è la motivazione che segue:

“l'una (l’omissione) e le altre (le insufficienze nell'apprezzamento, da parte dell’amministrazione, di tale attività doverosa) sono pertanto suscettibili di concretizzare, ove non accompagnate da una corrispondente contrazione dell'offerta formativa riservata agli altri alunni normodotati, una discriminazione indiretta, vietata dall'art. 2 della legge n° 67 del 2006".

----------------------------------------------------------------------------

OSSERVAZIONI

La motivazione “ove non accompagnate da una corrispondente contrazione dell'offerta formativa riservata agli altri alunni normodotati” ribadisce e conferma le motivazioni già espresse dal Tribunale del lavoro di Milano su numerosi ricorsi della LEDHA che per la prima volta in Italia ha prospettato la richiesta di deroghe sulla base della legge antidiscriminatoria n° 67/06 (vedi schede n° 325. Esito positivo per la prima azione antidiscriminatoria per il sostegno scolastico (Ord. Trib. Milano 10/01/2011) e n° 436. Riaffermato il diritto al sostegno tramite i ricorsi per discriminazione (Ord. Trib. Milano 6/7/13)).

Così come allora io espressi le mie perplessità circa tale motivazione, adesso le ribadisco ancor più preoccupato. Infatti in tale brevissima, ma rovinosa, motivazione si legittima un principio totalmente contrario alla logica dell’inclusione come l’abbiamo realizzata in Italia fin dalla fine degli anni Sessanta, e cioè che le ore di sostegno sarebbero esclusivamente rivolte agli alunni con disabilità, mentre quelle curricolari sarebbero esclusivamente rivolte ai compagni senza disabilità. Questo principio invalida radicalmente tutta la cultura inclusiva italiana che è stata sancita  dall’art. 13 comma 6 l. n° 104/92 sulla contitolarità della classe da parte del docente per il sostegno che deve sostenere i colleghi curricolari nel delicato compito, di loro competenza primaria, di includere l’alunno con disabilità nel gruppo dei compagni e sminuisce, sino a renderla insignificante, l’espressione contenuta nell’art. 19 comma 11 della l. n° 111/2011:

“la scuola provvede ad assicurare la necessaria azione didattica e di integrazione per i singoli alunni disabili, usufruendo tanto dei docenti di sostegno che dei docenti di classe. A tale fine, nell'ambito delle risorse assegnate per la formazione del personale docente, viene data priorità agli interventi di formazione di tutto il personale docente sulle modalità di integrazione degli alunni disabili."

---------------------------------------------------------------

Leggi un altro articolo di S. Nocera di commento alla sentenza su www.superabile.it

AGGIORNAMENTO DEL 30/09/2015

L'attribuzione, da parte della Cassazione, della competenza a giudicare ai tribunali civili, sottraendola ai TAR sta creando in pratica grossi problemi alle famiglie:

1. un grande disorientamento dal momento che alcuni TAR, come ad es. quelli della Toscana e Sardegna, continuano a riaffermare la propria competenza in materia; altri TAR, come il Lazio, hanno accettato l'orientamento della cassazione e si dichiarano incompetenti; altri TAR, come la Campania, hanno sezione che affermano la propria competenza e altre che la negano.

2. Inoltre, mentre le sospensive vengono concesse dai TAR al massimo nell'arco di un mese dalla richiesta, i provvedimenti cutelari ex art. 700 c.p.c. vengono adottati dai tribunali civili, a causa del sovraccarico di lavoro, dopo 5 o 6 mesi dalla richiesta; essendo le richieste normalmente proposte tra ottobre e novembre, gli eventuali provvedimenti di accoglimento giungo ad anno scolastico quasi concluso e quindi sono praticamente inutili per i ricorrenti.

3. mentre il contributo unificato da pagarsi all'atto dell'introduzione di una controversia (per i TAR pari a circa € 600) era stato abolito nei TAR dalla l. n° 128/13 limitatamente alle controversie relative alle ore di sostegno, tale contributo per i tribunali civili si aggira intorno ai € 300 senza alcun esonero per le stesse cause.

Sembra quindi provvidenziale l'Ordinanza della VI sezione del Consiglio di Stato n° 4374 del 21/09/2015 che ha  rimesso, come molti speravamo, all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le questione della competenza, non condividendo le argomentazioni delle Sezioni unite della sentenza sentenza n° 25011/14 della Cassazione.

Rianimiamo quindi in attesa di conoscere le decisioni dell'adunanza plenaria del CdS che speriamo faccia definitivamente chiarezza.

AGGIORNAMENTO del 14/04/2016

Vedi scheda n° 522. A chi spetta la giurisdizione in tema di ore di sostegno? L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non risolve il problema (sent. 7/16)

IMPORTANTE AGGIORNAMENTO DEL 5/9/2017

In base alla recente sentenza del Consiglio di Stato n° 2023/17 la competenza dei ricorsi sulle ore per il sostegno dovrebbe tornare definitivamente ai TAR (vedi la scheda n° 552. Importante sentenza del Consiglio di Stato sulle ore di sostegno e sulla competenza dei TAR (CdS 2023/17))

Vedremo come si orienteranno soprattutto i TAR che rigettavano i ricorsi per difetto di giurisdizione.

Vedi anche le schede normative:
n° 530. Il CGA della Sicilia riafferma la giurisdizione dei TAR per le ore di sostegno (Sent. 234/16)
n° 520. Dibattito sulla giurisdizione amministrativa in materia di ore di sostegno (saggi avv. F. Marcellino e F. Girelli)
n° 493. Il Tribunale Civile di Cagliari riafferma la propria competenza in materia di discriminazione per il taglio alle ore di sostegno (Ord. 1189/15)
n° 485. Confermata la competenza dei TAR in materia di diritto allo studio (TAR Sicilia 3111/14 e TAR Toscana 2036/14)
n° 226. La cassazione riafferma il diritto all’integrazione scolastica, però nell’ambito della competenza esclusiva del TAR (Ord. 1144/07)
n° 310. Indicazioni per chiedere un aumento delle ore di sostegno o assistenza ad inizio anno