Il CGA (Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione siciliana, che è una Sezione del Consiglio di Stato) ha pronunciato l’importante sentenza n° 234/16 su un appello dell’Ufficio Scolastico Regionale che ha impugnato la sentenza del TAR Sicilia n° 2053/2015 che ha accolto la richiesta di annullamento del provvedimento col quale una scuola ha assegnato un numero di ore di sostegno inferiore a quello richiesto, condannando l’Amministrazione al risarcimento dei danni non patrimoniali.

La sentenza di appello nel merito conferma un orientamento ormai consolidato dalla Giurisprudenza secondo il quale l’Amministrazione scolastica non può negare o ridurre il massimo di ore di sostegno, consistente in una cattedra col rapporto uno ad uno, agli alunni con certificazione di grave disabilità ai sensi dell’art. 3 comma 3 l. n° 104/92.

Per questo aspetto quindi la sentenza non si segnala per una particolare novità.

Neppure l’accoglimento parziale del ricorso relativamente al rifiuto di riconoscere il diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali, pur essendo materia contrastata tra diversi TAR e Sezioni del Consiglio di Stato, appare di particolare novità.

La vera novità sta nel fatto che il CGA ha affrontato ampiamente e risolto in via pregiudiziale l’eccezione dell’Amministrazione concernente il difetto di giurisdizione in capo ai TAR, stabilito con una strana decisione delle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n° 25011/14), che negava tale giurisdizione ai TAR nell'ipotesi che nel PEI fosse stato indicato il numero delle ore di sostegno richieste. Per queste affermazioni della Sentenza della Cassazione il CGA si limita a dire che questa affermazione era puramente “incidentale” nella sentenza, la quale comunque traeva spunto dalla denuncia di discriminazione di cui alla l. n° 67/06 ai danni dell’alunno cui erano state assegnate meno ore di quelle richieste nel PEI, controversia che, in forza della stessa l. n° 67/06, è di competenza dei Tribunali Civili.

Per risolvere il controverso problema della giurisdizione, il CGA si fonda sulla sentenza n° 7/16 dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato.

Infatti secondo l’Adunanza Generale i ricorsi per le ore di sostegno comprendono due richieste: una di annullamento del provvedimento che riduce le ore di sostegno richieste e l’altra conseguente di accertamento del numero delle ore spettanti, non solo per il corrente anno scolastico, ma anche per il futuro, sino a quando non saranno cambiate le condizioni di salute dell’alunno e le conseguenti sue necessità di ore di sostegno per la realizzazione del suo pieno diritto allo studio.

Ora in sostanza la richiesta dei ricorrenti riguarda l’assegnazione con un provvedimento amministrativo di un certo numero di ore di sostegno. A nulla vale distinguere, come ha fatto la sentenza n° 25011/14 delle Sezioni Unite della Cassazione, tra l’ipotesi in cui le ore sono richieste nel PEI e quella in cui non sono precisate nella richiesta contenuta nel PEI (unica ipotesi in cui si potrebbe ricorrere ai TAR secondo le Sezioni Unite della Cassazione), essendo palese la discrezionalità rimasta all'Amministrazione nell'assegnazione del numero delle ore. Infatti, dice il CGA, il PEI non è un atto definitivo vincolante l’Amministrazione nel caso in cui le ore siano state precisate nel PEI (come sempre sostiene la Cassazione), in quanto il PEI è sempre modificabile e reca solo “proposte” che possono essere soggette a modifiche anche dopo un trimestre, come stabilisce l’art. 6 del DPR del 24/2/1994. Pertanto non è il PEI l’atto definitivo (formulato da alcuni partecipanti dell’Amministrazione scolastica  senza neppure poteri decisori, quali il docente per il sostegno e gli altri docenti, insieme a soggetti estranei alla stessa, quali i genitori e gli operatori sociosanitari), ma l’atto definitivo è quello dell’Ufficio Scolastico Regionale che assegna alle singole scuole globalmente le ore di sostegno e meglio ancora è quello del Dirigente Scolastico che le assegna direttamente ai singoli alunni. È contro questo atto di ultima assegnazione che si appunta la richiesta di annullamento dei ricorrenti e quindi, in qualunque ipotesi, la giurisdizione è del Giudice Amministrativo, anche perché il Codice di procedura amministrativa stabilisce che spetta al Giudice amministrativo la conoscenza in via “esclusiva” sia dei diritti che degli interessi legittimi.

OSSERVAZIONI

1.

Per l’aspetto concernente il riconoscimento o meno della risarcibilità dei danni non patrimoniali, sarà necessario che la Magistratura si pronunci definitivamente sulla natura di tali danni non patrimoniali per mancata o ritardata assegnazione delle dovute ore di sostegno e cioè se trattasi di responsabilità per fatto illecito ai sensi dell’art. 2043 del Codice Civile, con onere di prova a carico dei richiedenti, o se trattasi di responsabilità per inadempimento da parte dell’Amministrazione scolastica al “patto educativo” sottoscritto all'atto dell’iscrizione con le famiglie, e per la quale inadempienza il danno è insito nella stessa violazione del contratto ai sensi dell’art. 1318 del Codice Civile, specie trattandosi di un diritto costituzionalmente protetto ai sensi della sentenza della Corte Costituzionale n° 80/2010.

2.

Interessante è notare come, pur con l’accoglimento parziale dell’appello dell’Amministrazione, questa sia stata condannata alla rifusione delle spese; è stata evitata così la prassi, a mio avviso ingiusta, di compensare le spese con la motivazione usuale in molte decisioni di merito che “trattasi di materia controversa”. Per il CGA la materia è ovviamente non più controversa, stante il grandissimo numero di decisioni di annullamento di provvedimenti che riducono le ore di sostegno senza motivare, o motivando con esigenze di tagli alla spesa pubblica. E qui il CGA ribadisce il principio affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n° 80/2010, secondo cui il nucleo essenziale del diritto allo studio, costituito dalle ore di sostegno, non può essere compresso per motivi di bilancio. Addirittura, ritengo che, stante la ormai consolidata giurisprudenza di condanna dell’Amministrazione, si potrebbe profilare anche il concetto di “lite temeraria” da parte dell’amministrazione sempre soccombente.

3.

Una delle motivazioni dell’annullamento pronunciato dal CGA sta nel “difetto di motivazione” circa la riduzione del numero di ore di sostegno assegnate, che provoca il vizio di legittimità di difetto di istruttoria.

Se L’Amministrazione vuole sottrarsi legittimamente a tali censure, oltre che a motivare in modo razionale i propri provvedimenti, dovrebbe dimostrare che il sostegno non è l’unica risorsa che garantisce il rispetto del “nucleo essenziale” del  diritto allo studio.

Ora, dopo l’approvazione della l. n° 107/2015, l’Amministrazione avrebbe uno strumento potente da attivare e cioè l’aggiornamento obbligatorio in servizio dei docenti curricolari sulle didattiche inclusive, di cui all'art. 1, comma 181, lettera c), n° 7. Se provvederà ad un piano di aggiornamento obbligatorio a partire dal prossimo anno circa una riunione ad inizio di anno in cui i docenti curricolari imparano a leggere insieme, con l’aiuto del docente specializzato per il sostegno, la famiglia e gli operatori sociosanitari, nonché l’apprendimento delle strategie didattiche da impiegare per soddisfare i bisogni educativi specifici dell’alunno che ciascun consiglio di classe si trova a dover seguire, allora potrà dimostrare che, oltre al sostegno didattico specializzato, ci sono altre risorse di sostegno didattico e con ciò potrà motivare razionalmente la riduzione eventuale di ore di sostegno rispetto a quelle richieste. Ovviamente tale prima fase di aggiornamento dovrà essere seguita durante l’anno almeno da altri due brevi periodi, uno dopo il primo trimestre per la verifica del PEI ed uno a fine anno circa la valutazione finale. Ciò potrebbe avvenire nell'ambito delle 80 ore di servizio non di lezione, in attesa che venga avviata la formazione iniziale di tutti i futuri docenti curricolari sulle didattiche inclusive, prevista sempre dal citato comma 181.

Saprà l’Amministrazione essere così lungimirante?

Vedi pure le schede:

n° 482. La Cassazione ribadisce la discriminazione per la riduzione delle ore di sostegno, ma… (sent. 25011/14)
n° 522. A chi spetta la giurisdizione in tema di ore di sostegno? L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non risolve il problema (sent. 7/16)
n° 293. La Corte Costituzionale ripristina le deroghe per il sostegno (Sentenza n° 80/10)
n° 501. La riforma sulla “buona scuola” è legge (L. 107/15)