Come più volte abbiamo scritto, si attendeva il pronunciamento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la speranza che potesse definire una volta per tutte la competenza in merito ai ricorsi sulle ore di sostegno degli alunni con disabilità, poichè dal pronunciamento dalla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n° 25011/14 alcuni TAR hanno iniziato a rigettare i ricorsi presentanti dalle famiglie rinviando ai tribunali civili, accogliendo i principii della Cassazione, mentre altri TAR hanno continuato a sentenziare rivendicando la propria competenza sulla materia. Questo ha causato grande disorientamento nelle famiglie che non sapevano più a quale tribunale rivolgersi per vedere riconosciuti i diritti dei figli.

Purtroppo l'atteso pronunciamento chiarificatorio dell'Adunanza Plenaria non ha risolto fino in fondo il problema della giurisdizione.

Infatti la sentenza n° 7/16 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha riaffermato la competenza dei TAR per le controversie relative all'assegnazione di ore di sostegno avvenuta in periodo anteriore alla formulazione del PEI.

Ciò era stato già affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n° 25011/14, la quale però distingueva i provvedimenti emessi dall'amministrazione scolastica prima della formulazione del PEI, che in quanto discrezionali sono di competenza dei TAR, da quelli successivi a tale formulazione,che, dovendo rispettare il PEI, non sono più discrezionali e quindi, se in contrasto col PEI, costituiscono discriminazione, la quale è di competenza dei Tribunali Civili ai sensi della l. n° 67/06.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n° 7/2016 ha delimitato il campo di indagine al periodo antecedente la formulazione del PEI e, per questa fase, ha ribadito quanto aveva stabilito la sentenza n° 25011/14  delle Sezioni Unite della Cassazione.

Per mettere bene a fuoco il problema da esaminare, la sentenza del Consiglio di Stato premette una dettagliata narrazione dei fatti relativa al provvedimento del luglio 2014 impugnato, del successivo ricorso al TAR, del successivo deposito del PEI, della successiva sentenza del TAR con la quale si dichiarava la propria incompetenza a favore del Tribunale civile e del successivo appello in Consiglio di Stato del ricorrente ed alla remissione della Sezione del Consiglio di stato all'Adunanza plenaria che ha deciso  il 23 Marzo 2016, depositando la decisione il 12 Aprile 2016.

Ecco il brano della motivazione della sentenza n° 7/16:

“2.- Con ricorso [omissis] la Sig.ra [omissis], nella qualità di madre del minore [omissis], proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per la Campania domandando l’annullamento del provvedimento in data 24 luglio 2014 con cui il dirigente scolastico dell’Istituto [omissis] aveva riconosciuto al predetto alunno, affetto da autismo infantile, solo undici ore di sostegno per l’anno scolastico 2014-2015 e l’accertamento del suo diritto ad ottenere, anche per gli anni scolastici futuri, un insegnante di sostegno per un numero di ore adeguate alla sua patologia.

Con ordinanza n. 1763, adottata nella camera di consiglio del 22 ottobre 2014, il T.A.R. accordava, in via interinale, la tutela cautelare e ordinava contestualmente all’Amministrazione il deposito della relazione assunta a sostegno del provvedimento impugnato e il PEI per l’anno scolastico 2014-2015.

Preso atto del deposito, in data 14 novembre 2014, del PEI il T.A.R., con sentenza in forma semplificata, dichiarava il difetto di giurisdizione amministrativa sulla base dell’assorbente rilievo della spettanza alla giurisdizione ordinaria della cognizione di controversie afferenti a una fase successiva all’adozione del PEI, secondo il canone di riparto stabilito dalle Sezioni Unite della Cassazione (con la citata sentenza n. 25011 del 2014).

Con la citata ordinanza n. 4374 del 2015 la Sesta Sezione, dopo aver disatteso l’eccezione relativa all’applicabilità dell’art. 5 c.p.c. in tema di perpetuatio iurisdictions, ha rimesso all’Adunanza Plenaria le questioni, giudicate rilevanti e decisive ai fini della disamina della fondatezza dell’appello proposto contro la decisione declinatoria della giurisdizione, relative alla definizione dei criteri identificativi dell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa sulle controversie relative all’erogazione di servizi pubblici e all’estensione o meno della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla fase di esecuzione del PEI.

3.- La risoluzione dei quesiti affidati all’Adunanza Plenaria, ma, ancor prima, la delibazione della loro rilevanza, esigono la preliminare definizione dell’oggetto del presente giudizio e, segnatamente, del contenuto delle domande formulate con il ricorso di primo grado, con esclusivo riferimento ai quali dev’essere poi declinato il criterio di riparto della giurisdizione cristallizzato dalle Sezioni Unite con la decisione citata.

3.1- Dala lettura del ricorso proposto da [omissis] dinanzi al T.A.R. si evince, in particolare, che con il relativo gravame sono state proposte due azioni: una impugnatoria e una di accertamento.

3.1.1- Con la prima è stato chiesto l’annullamento del provvedimento in data 24 luglio 2014 con cui è stato assegnato un numero di ore di sostegno asseritamente inadeguato rispetto alla gravità della patologia che affligge l’alunno interessato.

3.1.2- Con la seconda è stato, invece, chiesto, unitamente alle connesse e conseguenti domande di condanna dell’Amministrazione, l’accertamento del “diritto del minore di ottenere un insegnante di sostegno per un numero di ore adeguato alla sua patologia, previa valutazione, da effettuarsi, anno per anno, in sede di PEI, delle concrete esigenze”.

3.2- Entrambe le domande, a ben vedere, risultano intese ad ottenere l’accertamento della spettanza di un numero di ore di sostegno adeguato alle esigenze dell’alunno, prima dell’accertamento della consistenza dell’insegnamento di sostegno cristallizzato nel PEI, sia per l’anno scolastico 2014-2015, sia per quelli successivi."

In conseguenza di questo analitico esame, il CdS ha annullato la decisione del TAR che negava la propria competenza ed ha compensato le spese.

OSSERVAZIONI

La sentenza dell’Adunanza Plenaria nulla aggiunge o toglie a quanto era stato stabilito dalle Sezioni unite della Cassazione con la sentenza n. 25011/14.

Ha infatti abilmente dribblato il problema relativo a chi spetti la giurisdizione nei casi di provvedimenti successivi alla formulazione del PEI e contrastanti con esso, giurisdizione che la Cassazione aveva attribuito ai Tribunali Civili, poiché automaticamente produttivi di discriminazione ai sensi della l. n° 67/06, per legge di competenza ditali Tribunali; in ciò sovvertendo una precedente consolidata giurisprudenza della stessa Cassazione con l'ordinanza n° 1144/07.

Pertanto il problema per questo secondo aspetto rimane ancora aperto e ci si augura che possa essere risollevato avanti l’Adunanza Plenaria costringendola così a pronunciarsi.

In proposito si rinvia alla nostra precedente scheda n° 520. Dibattito sulla giurisdizione amministrativa in materia di ore di sostegno (saggi avv. F. Marcellino e F. Girelli) per evidenziare delle importanti obiezioni circa le argomentazioni delle sezioni unite della Cassazione del 2014, che, ove recepite dalla auspicabile nuova decisione, potrebbero sollevare tante famiglie dall'incertezza e dalle lungaggini procedurali di ricorsi da dover rinnovare avanti diverse Magistrature.

Vedi anche le schede:

n° 520. Dibattito sulla giurisdizione amministrativa in materia di ore di sostegno (saggi avv. F. Marcellino e F. Girelli)
n° 519. Il TAR Campania riafferma l’importanza del PEI nel fissare il numero delle ore di sostegno (Sent. 252/16)
n° 493. Il Tribunale Civile di Cagliari riafferma la propria competenza in materia di discriminazione per il taglio alle ore di sostegno (Ord. 1189/15)
n° 485. Confermata la competenza dei TAR in materia di diritto allo studio (TAR Sicilia 3111/14 e TAR Toscana 2036/14)
n° 482. La Cassazione ribadisce la discriminazione per la riduzione delle ore di sostegno, ma… (sent. 25011/14)
n° 310. Indicazioni per chiedere un aumento delle ore di sostegno o assistenza ad inizio anno
n° 226. La cassazione riafferma il diritto all’integrazione scolastica, però nell’ambito della competenza esclusiva del TAR (Ord. 1144/07)